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轮底逃生却未躲过夺命中成药,验尸维权辗转抗争获赔106万

  【裁判文书】:详见中国裁判文书网(2020)浙0213民初2691号民事判决书

  【律师按语】

  这个案子的办理过程中可谓是把医疗损害类案件可能遇到的各种牛鬼蛇神、艰难险阻统统遭遇了一遍,譬如:头一个,病历篡改问题,现在医疗机构篡改病历几乎成为常态,而患方取证制度设计的天然缺陷、电子病历系统公信力的缺失、病历真实性鉴定的软硬件环境不佳等,都使这个问题成为无解;第二个,尸检问题,2018年的国务院《医疗纠纷预防和处理条例》依然照搬了2002年的《医疗事故处理条例》,延续了当年行政一元化处理思维,依然没有考虑到司法介入的耗时问题,7天,依然是一条无法逾越的壕沟;第三个,专业技术鉴定问题,“科学”证据不科学、“专业”鉴定不专业,唯资质论、以鉴代审依然是现今法院审判实践中的常态,这种常态易守难攻,没有部门规章以上的制度设计,凭谁也破不了局。

  【案情印象】

  死者陈某某是个废品收购站的工人,51岁男性,2018年6月家属找到我的时候,他还活着,住在本市一家三甲医院的肝病科,我去医院看了他,当时已经是皮肤巩膜严重黄染,大量腹水,但是神志还是清楚的,我问了一些基本情况,他回答了,并在一些法律文书上签了字。事情缘起2018年1月份的一场车祸,当时骑电动车的陈某某被一辆重型半挂牵引车撞倒并碾过双腿,造成骨折和皮肤大片破损,流血不止,急送某区人民医院,诊断为开放性左股骨骨折和其他部位骨折多处、皮肤大片撕脱伤和其他多处韧带软组织损伤,接受了多处、多次骨折复位内固定术和皮肤撕脱清创植皮术。术后医院令其出院门诊随访换药,并一直开给他两只治疗跌打损伤、活血化瘀的中成药(“**散”和“**胶囊”)联合不间断服用。服了2个月出现腹胀、纳差、乏力,在本地卫生院查了一下发现肝功能异常,再次复诊于某区人民医院,诊为“重症肝炎”,住了两天没有什么应对的办法,肝功能衰竭得太快,就送到了市级三甲医院做人工肝。从家属那里我看到了那两只中成药“**散”和“**胶囊”的包装盒和说明书,都是有提示肝肾功能异常禁用/慎用,以及提示要服药期肝功能随访的。

  我跟市级医院的管床医生交流了一下,说已经做过好几次人工肝了,但是看着不像是可以挽回的样子,经济上也很成问题。我问是否能够临床确诊“药物性肝炎”,她说不能,因为只有用药史,没有活检报告,患者的肝功能恶化趋势使医生不敢给他做肝活检,怕一做人就死掉了,家属不理解会怪罪医院,这个我倒也能理解。

  我去过医院之后也没过几天,一个凌晨,陈妻给我打来电话,说他老公刚刚宣布死亡。

  【无法想象的程序阻力】

  我知道这个案子不光牵涉到车祸,还跟后续医疗过程中的损害相关,甚至医疗过错的原因力很可能要超过车祸,这是一个复合侵权案件,医疗损害鉴定是绕不过去的。考虑到患者家属文化程度较低,接受委托后我就跟合作律师陪同家属一起去某区人民医院封存病历,因为当时我们手头只有门诊病历资料和发票,陈某某前后两次在某区人民医院住院,如果要做鉴定,这些资料至关重要。某区人民医院的病案科是封闭锁门的,不允许任何外来人员进入,只有一个拱形窗洞,以及里面人员戒备的目光。我们提出封存病历的要求后,被要求在外面等待,说要把病历先调取出来,我们要求全程在场,不同意。等待多时后说可以封存了,但只允许一个家属进去签字,我们代理人还是被拦在了外面。虽然《医疗纠纷预防和处理条例》当时还没有正式实施,但是《医疗事故处理条例》也早有的规定,“在医患双方在场的情况下封存”、“复印或者复制病历资料时,应当有患者在场”,在这里也只是纸面上的几句空话。在当时那样的情形下,如果要实现真正公开公正的封存复印病历的操作,恐怕非动用吵闹、投诉、报警等手段是无法完成的。当然即使大张旗鼓地动用这些非常规手段,也未必管用,之前也曾有当事人去医院要求封存病历遭拒绝,投诉到卫健委,被告知需要请示领导处理,须等待3-5个工作日的,傻子都知道当场及时封存病历的目的是固定证据、防止病历被篡改,等待3-5个工作日后黄花菜都凉了。徒法不足以自行,看来法令的推行力度还是跟管理层的价值观有关。

  去市级医院封存病历的过程也不是十分的顺利,都知道这个患者的苗头不对,恐难存活,我们过去时为了减少医院的敌意,特意跟他们解释,我们封存病历的目的并不是为了跟他们打官司,是为了鉴材的完整性、真实性考虑,更何况病历可以随时要求封存,是法律法规规定的。即便如此,我们还是一步步接受了“主任出差了”、“主任还没审核过”、“病历现在打印不出来”、“护士长不在”等等多道关卡的考验,一上班就过去的,等到快下班了才在主管医生的配合下完成了现有病历的封存过程。我心想,有律师协助办事情还这么难,这要是当事人自己去办,不靠高声大嗓、拍桌打凳的那一套,还真办不成。所以说,都说医患矛盾怎么就这么激烈,患方怎么都那么没素质,什么鉴定依据都没有怎么就吵吵闹闹的要赔偿?换位思考一下,医方有没有自觉依法依规呢?有没有利用掌握证据材料的强势地位对患方进行程序上的碾压呢?

  陈某某死亡当天我们按照要求汇报了当地交警,因为半挂牵引车肇事方主责,如果死亡系因交通事故导致,则肇事方将构成交通肇事罪,所以警方有必要组织尸检。汇报以后交警指示将死者遗体转移至当地殡仪馆冻存待解剖,有了公安部门组织,我们也安下心来。但是两天后交警告知,公安部门组织的尸检只能进行相对简单的车祸因果关系认定,无法对死者的确切死因进行探明,由公安部门组织尸检恐怕会无助于以后的医疗损害鉴定需要。那么尸检的问题重又回到7天的医疗事故特殊规定上来了,医疗事故尸检不是想检就能检的,需要医患双方共同提起,能够选择的机构也及其有限,时间只剩5天,而且中间又有2天双休日,十分紧迫了!我跟合作律师立即动身前往某区处理尸检事宜,为了便于顺利实施,防止医院推诿,我们还特意第一站跑到某区卫计局先通报打招呼,希望行政部门电话落实督促一下,只是填张表格、打个电话的事情,只要医院配合就可以顺利推进,但是医院不配合的话,事情又难于登天了。但是后来事情的发展还是超越了我们的想象力极限。当天一早,当事人在两名律师陪同见证下,前往某区卫计局反映情况并书面递交尸检申请书、相关身份证明材料、医疗过程性资料,要求卫计局予以督促。但是卫计局医政科科长明明在岗,却借故离开,工作人员以“科长正在向局长汇报工作”为借口拖延不予处理,让当事人在办公室等待至将近上午下班时间,后又以需要进一步了解情况相推诿,并表示卫计局“已经很多年不介入医疗纠纷了”。后律师立即陪同当事人两次前往某区人民医院,声明对医疗过程存在质疑,提出尸检要求,医院的答复是,“尸检是你们提出来的,你们自己去找机构做,有机构接收就做,没有机构接收那我们不管”。遇到这种情况,我知道医院的目的就是拖延时间,因为尸检机构不会接受患方的单方委托,甚至拒绝与患方直接对话,等拖过7天尸检就不能做了,之后患方维权就会因尸检结果缺如而遭遇阻碍。虽然法律法规有规定“因未组织尸检无法鉴定的,由拖延、阻碍尸检一方承担不利法律后果”,但是这条规定至少在本省基本就是空话一句,在“以鉴代审”的当前司法实践中,没法鉴定基本就等同于没法维权。

  我知道在双休日到来之前必须落实下尸检的事情,否则行政部门可不会为了这点“小事”加班,我快速拟写了两份投诉信,一份投诉某区人民医院,一份投诉某区卫计局,一并寄往市卫健委要求调处及督促落实尸检事宜,同时打电话向市卫健委投诉,讲明事情紧迫性,要求快速处理。与此同时,我逐个给本市开展尸检业务的机构去电咨询,询问有否机构接受,得到的反应一概是先让等待答复,需要汇报领导,过阵子回复说不能接受,因为一些“怕有传染病”、“我们没人出车”、“工作人员集体旅游去了”等等之类的荒诞理由。案子办到这种地步确实是让人火冒三丈,只见过患方拒不同意尸检的,还没见过患方哭着喊着要尸检,却办理无门的,医患纠纷中在资源这方面患方确实是处于被践踏的地位。无奈之下我也只能拨通之前医大同学的电话,我这位同学刚好在对口卫生行政部门任职了一个中层领导,我说我书面和电话都投诉了,事情紧急,该轮到市级卫生行政部门作为了。我同学看我公事公办的态度也不是太高兴,毕竟快到周末了还给他们夺命紧催派活干,不过看在同学一场,而且行政领导的觉悟总还是比其他行政人员高出一截,还是紧锣密鼓地帮我调处了。调处结果是,让我自己去联系尸检机构,程序上操作上由医院配合,之后某区人民医院打来电话,说知道我们在投诉他们,尸检一事他们会配合。最终我联系上了省里的一家尸检机构,同意接收但法医不出诊,遗体要自己送过去,故又催促医院联系派车运送,有了市卫健委的跟踪督促,派车问题终于强势解决,最终死者在7天的最后期限内完成了尸检,为之后的维权奠定了重要的基础。看看,小老百姓死都死了,做个尸检都需要闹腾成这样才能解决,而且不动用个人人脉资源还有解决不了的可能,令人欲哭无泪。

  不过大环境还是逐渐地在改善,这个是2018年的事情,这之后遇到尸检被推诿,或者医方意欲暗箱操作的情况,我每每指导当事人强势引入当地卫健委调处,处理程序也在逐渐改进当中。现在一般卫健委在双方对尸检机构协商无果的情况下,会指定一家相对中立的有资质的司法鉴定机构接收,也一般会联系法医出诊来当地殡仪馆完成大体解剖,这样患方就不至于像无头的苍蝇一般。不过总体来说,如果患方没有基本的维权意识,医疗机构极少有主动告知尸检事宜和注意事项的;如果患方没有清晰的维权思路和强势的维权态度的话,卫生行政部门也极少积极进行调处解决。所以怎么说呢?遇到事情要不要“闹”,是一个仁者见仁智者见智的事情。

  这案子立案过程中也是一波三折,因为是个复合侵权案件,当时以“机动车交通事故责任纠纷”立案后,被要求撤回按照两个独立的侵权案子起诉,但是本案分明是多因一果,只有一个损害结果怎么分别立案呢?无奈我在裁判文书网上搜索打印了好几份类似判例给立案庭寄去,解释相同的情况在各地法院都是可以作一个案子处理的,经过立案庭领导同意后,案子才算立上。

  【扑朔迷离的饮酒史】

  从整个用药和发病的过程特征,以及从那两只中成药的性质,我基本可以肯定患者就是药物性肝损,并且是迅速发展成急性肝硬化、肝衰竭的那种情形,因为在市级医院已经做完了包括各型病毒性肝炎、自身免疫性肝炎、结缔组织病等所有可以造成急慢性肝硬化的检查,都是阴性。但是拿到某区人民医院的两份复印病历以后我一看,心呼不好,个人史中赫然写着“饮白酒半斤/日”,其中一份中写“有嗜烟酒史20年”,也是看到这两份病历以后我决定一定要去问一下患者本人。那还是在6月份,患者神志清楚,我在没有跟当事人及家属透露病历信息,以及没有讲解任何医学知识的情况下,直接问陈某某,“你喝酒吗?”,回答“偶尔喝点”,问“怎么喝的”,“有时候夏天干完活回家喝点啤酒,天冷时不喝”,问“喝几年了”,答“就这两年”,问“白酒喝吗?”,答“从来不喝”。我知道某区人民医院大概率是篡改了病历,因为患者肝损发生二次住院时,首诊医生在首次病程录中明确排除了“酒精性肝病”,考虑第一诊断就是“药物性肝炎”,但是在2天后,在没有任何新的临床证据产生情况下,医院又补充了“酒精性肝病”的诊断。

  为了拿到尽可能接近真实的病历证据,我也申请对市级医院的病历进行了封存,我看到市里的病历记载也确有矛盾,在入院护理评估单处,“嗜好”一栏中“吸烟”处勾选的是“无”,“喝酒”处勾选的是“有”,但种类是“黄酒”;而在医生写的个人史中只是含糊地写着,“每天饮酒50g(酒精量)20年左右”,连喝哪种酒都没有交代,难道患者会直接把自己喝的酒换算成纯酒精克数告诉医生?所有的疑点都指向一个事实,患者的饮酒史是伪造的。我在市级医院跟主管医生沟通时,那医生也曾隐晦地跟我说,“我们已经把诊断明确到亚急性肝衰竭了,这个患者是兄弟医院转上来的,我们也不好多说什么”,言下之意是说,没有直接把诊断打成“酒精性肝病,肝衰竭”就已经很讲良心了。没有肝活检依据,我知道这个案子最终的希望就只能寄托于尸检了。

  尸检迟迟不出结果,等待没有期限,中间经历的向省卫健委、省教育厅投诉的经过就按下不表了,7个月后姗姗来迟的尸检结果终于让我稍稍安了安心,结果表述:亚急性重症肝炎以及其后严重的肝功能失代偿是直接死因,结合临床上患者无病毒性肝炎和自身免疫性疾病等依据,故不能排除药物所致急性肝脏损伤的可能。这份尸检报告里面至少没有提及任何跟“酒精性肝病”有关的情况,更何况我也知道,酒精性肝病为慢性起病,其特征性病理变化应为肝细胞脂肪变性和肝纤维化假小叶形成,而患者为急性起病,肝体积虽小但表面光滑,说明肝硬化的形成时间极短,整个肝脏呈现均匀一致硬化,而不是慢性肝硬化所应当呈现的新旧不等的硬化过程,这份尸检报告足以推翻“慢性酒精性肝病”的诊断。

  【潦草得出的“科学证据”】

  案件进入证据交换阶段后,肇事车保险公司一方提起了尸检事宜和医疗损害鉴定事宜,认为不能将死因归因于车祸,我知道这个程序绕不过去,能做的准备工作我们都做了,随时可以启动,那么最终还是到了病历真实性认定的这个环节。我整理了关于病历当中饮酒史多处记载矛盾,系伪造而成的质证意见递交法院,希望法官能够对病历真实性问题先进行解决,再移送鉴定。2020年的今天我们有了最高院的202号文,即《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》,第5条明确规定了人民法院对鉴定材料的审查职能,规定“对当事人有争议的材料,应当由人民法院予以认定,不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用”,但在2019年的当时,关于鉴材的真实性问题,除非当事人明确提出对鉴材的真实性先进行一次鉴定(这里来一个汗的表情),来解决这个问题,让法官直接依据常识、逻辑进行认定简直是不可能。现在医院的病历都是电子病历了,是否经过篡改从外观上是看不出来的,如果要鉴定真实性,那就要启动昂贵的电子数据鉴定,对数据的形成时间和历次修改痕迹进行鉴定,且需要得到医疗机构信息科和电子病历系统服务提供商的配合。后面的暂且不说,单是垫付鉴定费用就足以让这个收废品的一家人望而却步,我深知本案启动电子病历鉴定绝无可能。

  我到现在依然讲不好如何解决病历篡改的这个问题,因为对于医疗机构来说制作、掌握和支配病历资料的优势实在太过明显,篡改的违法成本实在太低,而患方要证明篡改的司法成本实在太高。电子病历的生成和保存缺乏一个有公信力的平台,开玩笑地说这个问题只能仰仗今后区块链技术普及了以后来解决了,我个人还是对科技充满信心,如有阻碍,恐怕也是决策层面的阻力了。问题从来就是由来已久的,最高院202号文即使没有强调这个问题,也并不是说法院在鉴定之前可以不解决鉴材真实性问题,这本来就是法院审判工作的题中应有之义,只不过是因为司法实践中法院做得太差,最高院发文强调一下而已(叹息一声)。

  总之以当时的惯常做法,我们的质证意见被原封不动地附卷进入下一个环节——司法鉴定。法院既没有认定,也没有否定,只是扮演了一个收取材料证明人的角色,后续的事情一概交给鉴定机构去自生自灭。普通民事案件涉及到鉴定程序的不多,涉及到跟医疗损害相关的司法鉴定就更少了,很少有人知道此类鉴定的等待时间是以“年”计算的,鉴定机构少是一个方面,故意拖延也是另一个方面。司法鉴定机构组织鉴定听证会已经是到了2019年9月中旬,距离陈某某死亡已经过去了一年零3个月,茫然无知的当事人家属以为等待已经到了尽头,很快就可以出判决,心情急迫难耐,只有我们律师知道进程可能尚未过半,真正的角力才刚刚开始。

  听证会开始后,鉴定人指着我们的《质证意见》说,“徐律师,你这个应当向法院提出”,我说“我这个就是当时向法院提出的”,因为很显然,这份《质证意见》是通过法院附卷送过来的,不是我律师当场递交给你鉴定人的。鉴定人说“你们提出这个(部分)不能作为鉴定依据,那么今天就不能鉴定”。我深知事情会发展到这一步,我想这也是法院应当预见的,鉴材真实性问题不解决,怎么进行鉴定呢?但是关于病历真实性问题多少年来一直被法院和鉴定机构互踢皮球,两头不管,如果患方不能进行灵活处理,那案件就会永久搁置,吃亏的总是患方。我说,“这样,我提个建议行吧,根据今天的鉴定听证情况,如果经过听证认为争议焦点就在这方面,到时候再次提请法院质证解决,如果焦点不在这方面,那就算了,行吗?”,鉴定人回答“行”。我当时还是比较自信,因为全部客观证据材料,包括临床化验、检验,以及尸检解剖结果,没有一处提示死者有慢性酒精性肝炎,“长期大量饮酒史”只不过是医方的一面之辞而已,医生怎么写患方不知情,患方也无法控制,如果这样都能认定有明确争议的事实,那鉴定还有客观性和公正性吗?当然后来我对鉴定机构的认知还是获得了一次刷新,这是后话。

  我的陈述观点很清晰,第一,患者在车祸创伤以后,一度在住院期间出现过肝转氨酶升高,医方使用了护肝降酶药物后转氨酶回落,但医方未进行任何必要的检查和随访,违背注意义务;第二,门诊随访医生就是住院管床医生,其明知患者创伤期间肝功能出现过损伤,却依然医嘱长期服用具有肝毒性的中成药,而且是非必须用药,用药指证显然不当;第三,用药期间未监测肝功能,且存在两药配伍禁忌、超量开药和超期使用,违背药品使用规范。同时以防万一,我还特意对“酒精性肝病”诊断不能成立,进行了专段陈述。在因果关系方面,我论述了服用伤药和出现进行性肝功能损害存在时间和病程上的因果联系,死者快速肝硬化进程以及尸检病理表现与“药物性肝炎”完全相符合的特征,以及车祸导致的骨折创伤与患者死亡之间的间接因果关系问题。归根到底,我提出是车祸创伤和不当的医疗行为相互接续,联合导致原本健康的壮年男性陈某某发生严重的药物性肝损死亡,二侵权行为结合在一起承担主要责任。医方当事医生作了“规范治疗,没有过错”的陈述。保险公司代理人做了“死亡与车祸无关”的陈述。

  在分头交流阶段,鉴定人问起一次饮酒史的事情,陈妻说“白酒他不喝的,就是天热了喝一点啤酒”,鉴定人厉声问道,“那三份病历里面都写了你喝的白酒的!”,我感觉鉴定人的态度太不友好,把当事人训得不知道说什么,我只能在旁补充说,本律师在死者在世时确曾问过他本人,确实从不喝白酒,但是医院病历里面怎么写我们当时是不知道的,因为我们不可能及时看到并纠正,而且我指出,上级医院写的饮酒史跟某区人民医院也并不一致,上级医院护理记录单上写的喝黄酒,而不是白酒,都是有矛盾的。鉴定人翻看了一下说,“哦,护理记录单,对”,之后未再继续追问。当天听证会面上的情形大致如此。

  再8个月后我们拿到了鉴定意见书,之前近两年全部的周折和努力,为的就是这份东西,这份东西也是法院拿来做本案定海神针的“科学证据”。但我跟法官沟通来看,她好像也有点看不太懂。意见书载,就现有送检材料分析,陈某某死亡符合长期服用“**胶囊”和“**散”引起药物性肝病致急性肝功能衰竭,终致多器官功能衰竭;药物性肝损伤的危险因素一是宿主因素,二是药物因素,三是过量饮酒等环境因素,死者有长期饮酒史,故其服用上述药物发生药物性肝病前存在肝脏病变的基础,故其死亡与其自身因素有关;死者第一次住院期间有肝功能异常史,医方未注意两药不良反应,且用药期间未监测肝功能,故肝损与医方过错间存在因果关系;因交通事故致多处骨折,存在服用上述两药的适应症,故交通事故虽非死亡直接原因,但亦存在一定因果关系。结论是“死亡后果是其自身因素和交通事故、医方过错共同作用所致,医疗过错行为的原因力较大,交通事故原因力较小,即医疗过错次要原因,交通事故轻微原因”。

  其实这份鉴定意见书显然存在客观性和逻辑方面的重大漏洞,如果鉴定人都这种水准,那跟街道居委会调解大妈有何区别。我立即草拟了几点异议,并申请鉴定人出庭接受原告方质询。我指出,第一,意见书关于从死者“服用上述药物发生药物性肝病前存在肝脏病变的基础”前提,到得出“最终死亡与其自身因素有关”的结论,推演过程毫无根据,逻辑上不成立。因为死者“服用上述药物发生药物性肝病前”的状态,不等于死者的基础健康状态,死者的基础健康状态应当是死者发生车祸创伤之前的状况,“服用上述药物发生药物性肝病前”显然已经是车祸创伤发生之后了,鉴定人并没有死者发生车祸创伤之前肝功能就不佳的任何证据,怎么能直接说“最终死亡与其自身因素有关”呢?即使死者在服用肝毒性药物之前存在肝脏病变的基础,那也没有任何证据证明是死者自身造成的,反而已有明确证据证明是车祸创伤造成的,与死者自身因素无关。第二,在分析死亡原因力时,鉴定人忽略了重要的创伤参与因素,鉴定人机械地认为交通事故只是造成了骨折,导致需要服用伤药而已,这是误判,死者不仅仅是断几根骨头,而是严重的创伤病人,其是被重型车撞倒并碾过的,当时出血量大,体检“左大腿上段内侧及约20cm*30cm逆行皮瓣,创面污染,骨质外露”,而且先后进行了三次“大面积皮肤撕脱清创植皮”和清创手术。根据人卫社教材《外科学》第8版第十二章“创伤”章节的论述,创伤完全可以造成肝功能损害,但是鉴定人只看到了骨折问题,是欠缺临床整体思维的,据此就认为交通肇事只是构成轻微责任,这是明显的误判。第三,鉴定人对死者生前有“长期饮酒史”的事实认定未经调查核实,系偏袒采信医方,以“长期饮酒史”作为立足点得出的任何结论都是没有依据的。饮酒史事实争议尚未解决,是鉴定人一开始就知道的,当时鉴定人还与本律师进行过沟通,如果这个问题成为一个焦点问题的话,那最终需要法院来认定事实,但是最终鉴定人还是越过法院,偏袒采信医方,径行作出认定,这是程序违法,而且还是搞“鉴定突袭”,明显违背中立立场。

  法官通知鉴定人出庭时,鉴定人十分傲慢,声称出庭费需要3000元,法官说鉴定人出庭是义务,法律规定参照证人出庭费用,补偿必要的交通费支出,你不是就在邻市吗?怎么就需要3000元呢?其答,我们有规定可以收取劳务费,且我不会开车,还需雇请一名司机。我听了顿时汗如雨下。不管怎样吧,总算是把菩萨请上了法庭,以下是质询过程摘选。问:“《司法鉴定程序通则》第三十五条规定,司法鉴定人完成鉴定后,司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核,本案有无复核人员?是何资质?可否披露?”答:“我们有一个复核人,可以提供资料,我现在不能讲”。问:“死者在发生车祸之前的肝功能情况你们了解吗?有什么客观证据能证明死者在发生车祸之前肝脏就不好吗?”答:“他有长期大量饮酒史”。问:“关于饮酒史这个问题,你鉴定人在听证会上面也是做过调查的,还记得双方当时是怎么说的吗?”答:“这个不记得了,那么久之前的事情了,但是我们都有全程录音录像的。”问:“饮酒史问题我们原告从一开始就提出过异议,你鉴定人有向法院进行调查核实过吗?”答:“病历里面写着,我们不管,你们送过来的资料是怎样,我们就按照那个鉴定”。问:“尸检当中有没有发现任何跟酒精性肝病有关的病理性改变?你们认为你们的主观猜测可以取代客观结论吗?”答:“尸检嘛又看不出来的,尸检嘛到后来人都不好了,全部都看不出来了喽”。问:“死者并不是自己生病就医的,他用药之前的基础状况是车祸创伤状态,不是他自己的基本健康状态,现有的证据只能证明死者用药之前肝是不好的,死者车祸之前肝不好的客观证据有吗?”答:“车祸又没有撞到肝,我们认为车祸不可能造成肝功能损伤,所以我们判断肝功能异常是死者基础肝功能有问题”。问:“关于创伤会造成肝功能异常的问题,我们可以提供《外科学》第8版第十二章“创伤”章节的论述作为依据,你鉴定人认为创伤不会引起肝功能损伤,有什么客观依据吗?”答:“我们认为这么点创伤是不至于引起的,要我给你依据,那我跟你讲一天都讲不完,我们学医要学5年的”。追问:“鉴定人你得出结论总要有相应的科学依据来说服我们吧,总不能因为你是鉴定人身份,你说的话就是真理了?”这个问题报以沉默不理。最后我问:“遵循鉴定人的逻辑,既然通过饮酒史和肝酶升高史就能得出结论说死者有肝病基础,鉴定人只是个法医,尚且可以发现这个问题,那临床医生就更有注意义务了,现在临床医生明知如此,在非必须用药的情况下,给患者使用具有肝损风险的药物,还违规联合使用,还在完全没有监测肝功能情况下长期使用,结果导致患者肝衰竭死亡了,还能反过来怪死者自己?打比方说已经告诉医生了青霉素过敏,医生还是用了青霉素,结果导致病人过敏死亡,难道鉴定人认为,还有理由反过来怪病人的青霉素过敏体质?”听到这个问题,鉴定人忽然有些慌,作答:“这个不是怪病人,我们鉴定跟死者自身体质相关,只是鉴定的事实上的因果关系,不是法律上的因果关系,反正我们鉴定结论就是这个样子,至于你们法律上怎么认定,我们不管”。

  通过最后这轮问答,我感觉我已经引导到了另一个重大问题的实质,那就是法院要对鉴定意见进行司法审查的问题,但是法庭是否听懂,我不得而知。因为确实有可能鉴定人认定的只是一个事实上的因果关系而已,而我们的法院现在实际上并没有在区分“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”,只要是鉴定结论就一概采信。或者说法院默示鉴定机构要给出“法律上的因果关系”,好让法院直接可以拿来判案用,毕竟你是“司法”鉴定机构嘛,不是社会上的普通技术咨询机构,司法鉴定是服务于司法实践的,否则要你何用呢?根据我省高院民一庭2010年发布的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》第十四条的表述,“人民法院委托进行医疗损害鉴定,应要求鉴定机构在鉴定结论中对涉案医疗行为有无过错、医疗过失行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度,一并做出明确认定;患者构成伤残的,应同时做出伤残等级认定”,高院希望司法鉴定机构作出直接可以指导判决的“法律上的因果关系”认定,让法院可以一步到位地判案,这个意图还是十分明显的。现在问题就在于,没有一部部门规章以上的法源,把该明确的事情都明确一下,结束司法实践中经常发生的“鸡同鸭讲”的囧局,让我们不要再无所适从。

  【拨开迷雾一窥鉴定“神坛”】

  这案子2019年9月开的听诊会,出具鉴定意见书已经是2020年5月了,至于为什么需要拖延这么久,没有答案,没有救济,跟法院说也没用,期间只有不停地安抚当事人的催问。至于《司法鉴定程序通则》第二十八条规定的,“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定;鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日”,在现今司法实务中基本就是空话一句。我在听证会前跟工作人员闲聊时曾经问过那个负责记录的小姑娘,我问你们鉴定医疗损害的案子多不多,是不是每周都有组织听诊会的?她说不多,我们不经常组织,也没有每月一次的频率,基本每年也就做个位数的这类案子。我当时想我们省怎么回事,这样效率低下的鉴定机构为什么长居省高院的名册呢?法院案子积压如山,为什么严格限制同样有法医临床鉴定资质的大量其他鉴定机构进入医疗损害鉴定领域呢?我泱泱大省严格限定此类鉴定机构在4家(其中还有另一家更是常年消极怠工状态)道理何在呢?还有,就算你鉴定机构忙,但是听证会都开了大半年了就是不出意见书我也是想不通,刚刚讨论过的东西不马上成文,等过大半年了鉴定人员都已经忘记案件细节了再去回顾整理吗?

  鉴定意见出具后,尤其是经过法庭质询,使我对本次司法鉴定程序公正性问题产生了巨大质疑。我遂以鉴定人并未在庭上披露复核人身份、资质,以及鉴定人对重要事实调查问题回答“记不清楚了,但有录音录像”等为由,申请法院调取实时录音录像等司法鉴定过程性证据,获得法官准许。没多久我终于看到了鉴定机构真正的“内档”,被大家奉若神明的鉴定结论的产生全程,有点大开眼界的意味。

  第一,我发现鉴定专家根本不具备相关专业技术背景。该司法鉴定机构虽然有医疗损害技术鉴定资格,但是这块业务主要由两个固定的法医人员支撑,法医是没有接受过很好的临床训练的,遇到临床专业技术问题都需要临时聘请外部专家。司法鉴定机构跟医学会不同,没有固定的临床专家库资源,这是司法鉴定机构做医疗损害技术鉴定存在的普遍软肋,这个本来也是允许的,《司法鉴定程序通则》第三十三条规定了,“鉴定过程中,涉及复杂、疑难、特殊技术问题的,可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询”。但是我查询发现,案涉药物性肝损伤问题分明是消化内科专业性问题,外部专家“王某某”的专业背景竟是“神经内科”,而不是“消化内科”,不符合规定的“相关专业领域的专家”要求。而两名具名鉴定人,一位是法医病理背景,一位是外科背景,而且从听证会全程(包括当事人离场以后的合议过程)看下来,该位外科背景的鉴定人没有说过一句与本案有关的话。从实时录像可见,最终的专家意见是由外部专家“王某某”在听证会结束后花费大概5分钟的时间独自拟就的,他也没有太多时间写,因为进来了一个穿白大褂的医生拿着一叠头颅磁共振片子,在旁坐等着王专家写完意见书后给他分析读片。而我让他们披露的“复核”人员,我也不知道复核意见是即时的还是后补的,反正该人员并未实际参与鉴定过程,且其提出的复核意见也只是象征性的“标点符号调整”,说明复核程序基本就是形同虚设。众所周知,既然是技术鉴定,技术性应当放在首位,有资质,没技术,出具的鉴定意见难免草菅人命。但在这个问题上,令人失望的是各地法院基本就只认定鉴定机构和具名鉴定人的资质,对于鉴定人的专业背景全无要求。很多人认为这个事情无解,法律层面就是唯资质论的,不存在程序违法问题,但其实最高院202号文里是有指导的,“人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的,应当严格依照法律、司法解释等规定,对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查”,只不过这样做需要法官承担太多的审查压力,且该条文规定得太过面面俱到,反而影响了实操性和法官的依从性,导致实践中没人理,最高院你讲你的,我照旧,这类案子全都旷日持久,能判结已是不易,还有哪个法官愿意给自己找麻烦?

  第二,“背靠背”程序存在重大瑕疵,导致重要争议问题被“暗箱操作”决定。听证会程序设计是:先“面对面”,即各方均在场情况下沟通,再“背靠背”,即鉴定人单独与各方沟通。但是首先,这种“背靠背”的程序设计并不符合司法鉴定公开公正的原则,听证会应当是全程晒在阳光下的,不应该存在秘密交流的环节,也没有必要,有什么话是见不得光的?其次,如果有人刻意滥用这种程序性权利,将造成重大不公,在鉴定人跟医方单独交流的录音录像记录中,我发现医方另外一位代理人(在“面对面”环节没有说话的)反复向鉴定人强调患者有长期大量饮酒史,“饮酒20年,每天饮白酒半斤”,还计算了度数,说就算低度白酒,那半斤的量也已经达到每天40mg的标准了,反复在强调这个点,说明这个就是医方用来脱责的唯一武器。而正是因为信息不透明,导致我们当时根本不知道饮酒史事实争议最终会成为影响责任判断的焦点事实,否则我们一定会提醒法院,不可能让这个问题草菅人命地解决。

  第三,对决定性重大争议事实绕过法院认定,鉴定人违背诚实信用和职业道德。虽然在后来的法庭质询环节,鉴定人一口认定“长期大量饮酒史”是根据法院提供的病历资料来认定的,他们只认病历当中写的,别的他们不管,但是在“背对背”环节录音录像中,我发现其实鉴定人就这个问题跟医方进行过充分的交流,并且鉴定人已经直接指出来了,“你们看法院那边拿过来的资料,说第一次住院饮酒史时间没有写,说吸烟30年,第二次住院说烟酒都是20年,都对不上啊”,“三次住院记载的信息都对不上啊”(笑)。说明鉴定人不是没有发现问题,他们已经发现了问题,但是利用了患方处于信息不对等的弱势地位,没有践行其一开始对原告律师承诺过的,“如果认为这个(饮酒史真实性)问题是一个焦点问题,那就再回去法院质证”的承诺,而是直接搞了“鉴定突袭”。

  存有这么多蹊跷,我认为病历篡改问题如果就这样让医方完全没有违法成本地做了,实在太过助长这种行业坏风气,我还是向法院提起了电子病历鉴定。听说要电子病历鉴定,医方代理人(医务科长)就开始在法庭上公然撒谎了,说“本院没有电子病历,我们这个是打印病历”。幸好针对病历真实性问题我还预先申请了医方证人出庭,也就是两位经治医生,虽然两位都在庭上拒不承认篡改过病历,但是我在询问每位证人时开头都附加了一个问题“你们住院部有没有使用电子病历系统?”两位都是肯定回答,当场打了医方代理人的脸。而且庭后我在政府采购信息网上搜索到了该院数次公开采购、升级电子病历系统的公告,提供给法官看,以证明该院就是用的电子病历,而不是打印病历。因为电子病历鉴定法院做的实在不多,法官为了了解这方面鉴定怎么做,就约了各方去医院信息科了解情况,我也正好想看一下该院用的是什么电子病历系统,是否公信力足够,因为从采购信息上看,并非本地大型公立医院普遍使用的某知名软件公司提供。当天过去信息科看系统,软件提供商的工作人员恰好也在现场,我看了果然该套电子病历系统明显对于信息形成时间和历次修改痕迹的保存情况不太好,痕迹太过干净,从现存的病历各部分形成时间细节上看,个人史部分的创立形成时间节点居然早于现病史部分,真实性还是存在很大疑问,但至少从系统后台的面上看,还真看不出后期篡改的直接证据。我心里清楚,不排除这家软件提供商提供的电子病历系统在数据形成时间设定上存在可以修改的后门,会直接影响鉴定的公正性,如果贸然启动昂贵的鉴定,可能导致当事人白白浪费了鉴定费,得不到预期效果还拖延了审判时间,经跟当事人沟通后,权衡利弊,我们最终还是放弃了做电子病历鉴定。

  【赔偿金•安魂曲】

  整个代理过程中我都跟法官保持了充分的沟通,我明白法官的压力,错案终身追究制了,判案没有白纸黑字的东西很难行使裁量权,尤其是这种专业性较强,以鉴定意见作为王牌证据的案件,但我希望法官也可以充分运用生活法则、常识经验、逻辑判断来形成内心确信,因为除去此类医疗损害类案件,其实在很多其他民事案件中,没有鉴定介入,法官必须依据证据规则来进行高度盖然性推定,而我们的医疗损害相关案件,法官在一些非技术性问题上,尤其在涉及事实判断方面,也同样应该能够依据自由心证作出判断。这个案子的法官还是比较负责任的,因为我们作出的那么多努力,那么多说理论证的过程,也给法官形成了一个内心的认同倾向,法官也清楚我们原告方吃亏就吃亏在了“白纸黑字”上,这也是医疗纠纷类案件原告方天然的弱势地位导致。最终在责任程度认定方面,法官也作出了比较细致的分段处理,将死者肝损伤之前和之后的部分进行了分别认定,最终判决责任各方以按份责任,合计赔偿原告方医疗费、误工费、护理费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失合计1066319元,这对当事人来说是一个十分满意的数字。2020年9月底一审判决后各方均没有上诉,判决生效后保险公司和医院均履行了赔偿义务。

  马拉松式的诉讼过程终于落下帷幕,尽管这当中只有我一个人清楚,程序走错一步,很有可能这就是一个无法推进的无头案。本来丈夫死了,孩子又在老家念书,陈妻在本地已经没有了待下去的意义,我多次跟她说过,你就回老家该干嘛干嘛,也能照顾一下孩子,诉讼的事情交给我们律师来做,这种案子真不知道需要拖多久,你就天天在这里盼星星盼月亮,没有意义。但是说了也没用,一边打工,一边在出租屋里掰手指头数日子,为死去的丈夫争取赔偿,不知道自己能做什么,但是期待成为了陈妻这两年多时间里孤独留守异地的唯一寄托,在拿到赔偿金的那一刻,仿佛才奏响安魂的乐章,一切方才可以平息。

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